Formula del MTM non indicata dalla banca: derivati nulli

I contratti su strumenti finanziari derivati possono essere dichiarati nulli se la banca o l’intermediario finanziario non esplicitano in modo chiaro e comprensibile la formula matematica per il calcolo del Mark to Market (MTM). Questo principio, consolidato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, è stato ribadito da una significativa sentenza del Tribunale di Milano, che ha condannato un istituto di credito alla restituzione delle somme versate da un’azienda a causa di questa grave mancanza di trasparenza.

La decisione sottolinea un aspetto cruciale per la tutela di consumatori e imprese: la conoscenza dei meccanismi di valutazione di un prodotto finanziario non è un dettaglio tecnico, ma un elemento essenziale del contratto stesso. Senza di essa, il cliente non è in grado di comprendere i rischi reali e i costi impliciti dell’operazione.

Cos’è il Mark to Market (MTM) e perché è fondamentale

Il Mark to Market (MTM), letteralmente “valutazione al mercato”, è il valore di un contratto derivato in un preciso momento. In termini semplici, rappresenta il prezzo a cui quel contratto potrebbe essere venduto o chiuso sul mercato. Questo valore può essere positivo, negativo o nullo e varia costantemente in base all’andamento dei parametri finanziari di riferimento (come tassi di interesse, valute o prezzi delle materie prime).

L’importanza dell’MTM è duplice:

• Informativa: Permette al cliente di conoscere in ogni momento il guadagno o la perdita potenziale associati al contratto.
• Sostanziale: Determina i flussi di cassa effettivi tra le parti e il costo di un’eventuale chiusura anticipata del contratto.

Il problema sorge perché non esiste un’unica formula universale per calcolare l’MTM. Esistono diversi modelli matematici e la scelta di uno piuttosto che un altro può portare a risultati molto differenti. Per questo motivo, la sua esplicitazione nel contratto è considerata un requisito imprescindibile.

La mancata indicazione della formula rende il contratto nullo

Secondo i giudici, l’omessa indicazione della formula di calcolo dell’MTM rende l’oggetto del contratto indeterminato. In base al codice civile, un contratto con un oggetto non determinato o non determinabile è nullo. La logica è chiara: se il cliente non conosce il metodo con cui verrà calcolato il valore (e quindi il costo e il rischio) dello strumento che sta sottoscrivendo, non può esprimere un consenso informato.

Questa mancanza di trasparenza impedisce al sottoscrittore di comprendere aspetti essenziali, come:

• Il costo implicito: Molti derivati, definiti “non par”, nascono con un valore MTM iniziale già negativo per il cliente. Questo rappresenta un costo occulto, una sorta di commissione che la banca incassa immediatamente. Senza la formula, è impossibile verificarlo.
• Il rischio reale: Il cliente non può valutare autonomamente l’evoluzione del contratto né comprendere gli scenari futuri.
• La correttezza dei dati: Diventa impossibile verificare se i valori comunicati periodicamente dalla banca sono corretti.

La giurisprudenza ha stabilito che la semplice indicazione del valore MTM al momento della firma non è sufficiente. È la metodologia di calcolo a dover essere trasparente, perché è quella che governerà il contratto per tutta la sua durata.

Da strumento di copertura a scommessa speculativa

Molte aziende e consumatori si avvicinano ai derivati con l’obiettivo di “copertura” (hedging), ovvero per proteggersi da rischi futuri, come l’aumento dei tassi di interesse su un mutuo o la volatilità dei prezzi di una materia prima. Tuttavia, un contratto opaco può trasformarsi facilmente in uno strumento puramente speculativo.

Quando il cliente non comprende il meccanismo, l’alea del contratto cessa di essere razionale e bilaterale, diventando un rischio incontrollato che grava quasi interamente sulle sue spalle. La banca, che crea e gestisce il prodotto, si trova in una posizione di superiorità informativa che ha il dovere di colmare con la massima diligenza e trasparenza, come previsto dal Testo Unico della Finanza (TUF).

Cosa fare se hai sottoscritto un contratto derivato

Se hai sottoscritto un contratto derivato (come un Interest Rate Swap o un derivato su commodities) e sospetti una mancanza di trasparenza, è fondamentale agire. La prima cosa da fare è recuperare tutta la documentazione contrattuale e verificare se la formula matematica per il calcolo del Mark to Market è chiaramente indicata e spiegata.

In caso di assenza o di indicazioni vaghe, il contratto potrebbe essere nullo. La dichiarazione di nullità ha effetti retroattivi: l’intermediario è tenuto a restituire tutti i flussi finanziari pagati dal cliente in esecuzione del contratto. È consigliabile far analizzare la documentazione da esperti in diritto bancario e finanziario per valutare la presenza di questa e altre possibili criticità.

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